英山县创新开展业务大讲堂，让青年干部从“听众”变“讲师”

[71]参见前引[54]，藤田宙靖书，第391页。

实践中，这可能会带来两个问题：一方面，企图以裁量基准固化所有裁量情形，根本无法做到，总是跟不上社会发展的脚步，[38]裁量基准的制度目标总是会被无限放大但却会落空。第二，裁量基准行政自制的控权逻辑。

尽管从整体上来看，《行政处罚法》只给裁量基准提供了一个十分简短的条文，但是，这无疑是对过去十多年来地方立法实践和实验的认可与升华，也为裁量基准在行政处罚领域的统一和规范提供了明确的法律依据。这是新法安排的另外一项重要制度，同样也是一个看起来毫无争议但实际上却有待深思的问题。[11]毋庸置疑，这些规定为裁量基准前期的法治化工作贡献了智慧，为后期立法提供了可供借鉴的立法样本，并在各地积累了丰富的实践经验，为裁量基准在中央层面的法治化工作奠定了良好基础，尤其是在裁量基准的制定权限、制定程序、制定义务等事项上都已经有了较为深入的探索。譬如，在2008年湖南省人民政府出台的《湖南省行政程序规定》中，[5]立法者专门对裁量基准的定义、制定机关、程序、效力及依据等内容作出明确规定。在本质上，制定裁量基准只是一种行政执法权，并非是行政立法权。

因此，裁量基准的制定既不要求有明确的法律依据和特别的法律授权，[25]也无法从组织法上予以强加。一方面，从对目前实践情况的观察来看，在裁量基准制定过程中，各级地方政府对于基准文本的制定规格、制定技术、制定程序并未统一，各地做法不一，差异较大。[59]《行政许可法》第16条：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。[57]譬如，《行政诉讼法》（1989年）第32条：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。也正因如此，我们在现行研究中往往会看到如下两个十分有趣的现象： 其一，错误地对号入座。对任何事务进行概念描述，必须具有一定的指向性，或者说能够形成一个闭合区间，从而使其能够区别于其他类似事物，否则就是空泛无物的。

所谓裁量基准的技术对象，是指制定基准文本最为主要的作用内容。非行政处罚类裁量基准作为一种新型的制度突破口，已经成为发展行政自制理论新的选择方向。

[26]四川省农业厅：《四川省农业厅行政强制裁量标准》，（2019-05-06），http：//www.ms.gov.cn/info/4973/1041973.htm。他们都只是在试图说明，裁量基准就是人们普通意义上所理解的一种标准。其二，明确裁量基准的法律位阶。也正是在这一语境之下，德日公法学上形成了理论丰富的行政裁量学说。

但是，对于20日或30日以内的程序裁量问题，则仍然可以交由行政机关通过裁量基准进一步分割。2.裁量基准的概念扩容。张福广《德国行政判断余地的司法审查》，《行政法学研究》2017年第1期。[34][美]理查德·J.皮尔斯：《行政法》（第一卷），苏苗罕译，北京：中国人民大学出版社，2016年，第338-339页。

因此，按理说，我们应该像德日行政法一样，对概念进行严格的界定[47]。而且，需要注意的是，对此持相反认识的也并不鲜见。

与域外法治发达国家行政法学上的处理完全不同，在裁量基准的具体定义上，国内学者更加习惯于将落脚点放在标准二字上，而不是现行行政立法体系中的任何一个类型。本文认为，这除了与现行理论研究较为滞后有关之外，还与我国模糊的行政裁量概念体系存有关联。

很明显，与国内学者不同，从内容上来看，国外学者比较法的处理显得更为严谨，定义内容是规范性的，或者更为直白地说，是一个法律定义。但是，问题在于，一旦我们将制定主体转换为不享有规章制定权的行政机关，其制定出的基准文本便不再是行政规章，而仅仅只是规范性文件，即便是两份内容完全一致的裁量基准，也并不例外。从总体上来看，现有概念所要抽象的基准文本，并不是裁量基准的全部，而仅仅只是行政处罚类裁量基准。[20]章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，《当代法学》2010年第1期。第一，扩充裁量基准的技术对象。因此，从这一点上来说，现行概念实际上已经过于陈旧。

实际上，技术标准和实施方案并非裁量基准：一方面，裁量基准是法律规则，但技术标准并不是法律，[38]技术标准欠缺民主基础，没有体现‘公意，即便是高于国家的标准，当它们适用于第三方（例如消费者）的时候，这种没有民主正当性的规则如何能约束第三方值得怀疑[39]。譬如，盐野宏在《行政法总论》中，关于行政机关的行动基准，平行列举了解释基准裁量基准给付规则指导纲要四种形式，相互有别[63]。

再如，将以通知形式发布的，内容主要为指导思想、工作目标和范围、工作原则、主要任务为主的实施方案，也列为裁量基准的形式之一等等[15]。其中最为典型的是，现阶段有关裁量基准情节细化和效果格化的经典结构，便是从上述比较法上要件裁量和效果裁量的划分中比附而来的。

这些都能在一定程度上说明域外理论研究对待行政裁量是十分谨慎的，或者说，行政裁量在比较法上是一个逻辑严谨、体系周密的概念。所谓要件裁量，主要是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量[41]，与其对应的是效果裁量。

那么，它就有可能会因为现行标准而被归类为行政规章，这在现行实践中也并不鲜见。亦可参见王太高《论行政许可标准》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2008年第6期。[日]室井力主编《日本现代行政法》，吴微译，北京：中国政法大学出版社，1995年，第69页。从根本上来说，裁量基准是从行政裁量中诞生的，任何官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力[53]。

新的技术对象，必然需要创制新的制定技术。[70][德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第221页。

需要明确的是，标准只是裁量基准的表象，裁量基准的概念核心是规则，而不是标准。对于现实来说，思想总是迟到的[54]，陌生的比附手法，在裁量基准类型丰富化以后，便显得捉襟见肘，尤其是在裁量基准开始向行政许可、行政强制、行政给付等非行政处罚类行为推进以后，这一状况更加凸显。

可见，在比较法上，行政立法的划分标准十分简单，就是法律效力的有无，肯定者为立法性规则（法规命令），否定者为非立法性规则（行政规则）。[51]有效力的法律解释只能由法官来进行。

因此，无论是从理论上来说，还是从实践上来说，将程序裁量作为继要件裁量和效果裁量之后的第三种类型，都是具有可行性的，这也是裁量基准后期发展新的制度增长点，而作为用以抽象现象的概念内涵，必然需要将其纳入其中。扩充裁量基准的概念容量，可选择从基准文本的制定技术和技术对象两方面入手，一方面提高裁量基准概念内涵的包容性，将既已出现的基准文本一网打尽，另一方面提高裁量基准概念内涵的前瞻性，为裁量基准后期发展提供更为多元的面向。这样的理论现状，看起来似乎是经过学界检讨之后所达成的统一裁量论[50]，但其实不然。[60]宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，《浙江学刊》2010年第5期。

现阶段，一般不承认要件裁量，德国的行政裁量概念范围要窄，仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量[43]。很显然，这是有欠妥当的。

而且，一旦将二者等同起来，裁量基准的概念外延会变得更加泛化，因为非但法律解释的载体形式是多元的，而且其类型也是丰富多样的。[48]参见周佑勇、邓小兵《行政裁量概念的比较观察》，《环球法律评论》2006年第4期。

另一方面，实施方案也仅仅只是政治性文件，同样不是法律规则，政治不是法律的附属品，法律也不是政治的附属品，更不能在它们之间画等号[40]。[54]包万超：《行政法与社会科学》，北京：商务印书馆，2011年，第2页。

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